Com a edição da EC nº 87/2015 pelo Congresso Nacional, foi alterada a sistemática de tributação das operações interestaduais pelo ICMS envolvendo consumidor final não contribuinte situado em outro estado, cujo objetivo seria minimizar a desigualdade na distribuição da arrecadação desse imposto. Deste modo, após a edição da citada emenda, seria transferido o ICMS do comércio eletrônico da origem (estado do estabelecimento que fez a venda) para o destino (estado do consumidor final), mediante a cobrança do diferencial de alíquota.
Com vistas a regulamentar as proposições formuladas na EC nº 87/2015, foi estabelecido o Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ, através do qual os Estados e o Distrito Federal buscaram dar concretude ao regime fiscal.
Na sequência, o Estado de Alagoas editou a Lei nº 7.734/2015, com o escopo de instituir, efetivamente a exigência do ICMS sobre operações originadas em outros Estados da Federação, e destinados a consumidores finais situadas neste Estado.
Todavia, desde 2016 os contribuintes buscam na justiça o reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência referente ao Diferencial de Alíquota, sob o argumento de que citada cobrança somente seria válida se amparada por lei complementar, mediante intelecção dos artigos 146, I, III, alínea “a”; e 155, XII, alíneas “a”, “d” e “i”. Referidos dispositivos, em suma, preveem que, cabe à lei complementar nacional dispor sobre conflitos de competência e definir normas gerais em matéria de ICMS.
Assim é que, após longo debate e espera do contribuinte, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral no RE 1.287.019:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
No que pertine à ADI 5469, que questionava as regras do recolhimento do ICMS previstas nas Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio 93/2015 do CONFAZ, e que foi julgada em conjunto com o RE 1.287.019, fora declarada a inconstitucionalidade formal dessas cláusulas por invasão de campo próprio de lei complementar federal.
Portanto, o Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ ao usurpar a competência da União, dispondo sobre o diferencial de alíquota revela-se eivado de vícios, acarretando assim na invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquotas do ICMS.
Todavia, como dito, os Ministros do STF, apesar de reconhecerem a necessidade de uma norma geral nacional (lei complementar) que trate sobre o diferencial de alíquotas, modularam os efeitos para que as decisões exaradas no RE 1.287.019 e na ADI 5469, somente produzam efeitos a partir de 2022. Durante esse ano, portanto, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei complementar sobre o tema, e enquanto isso as cláusulas continuam em vigência e os estados poderão continuar exigindo o DIFAL, com exceção da cláusula 9ª do convênio, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016 quando foi deferida sua suspensão em medida cautelar.